Políticas públicas

Con medidas más estrictas, reforma a subcontratación quiere evitar caer en letra muerta

La reforma a la subcontratación recupera varios elementos de la LFT de 2012, pero agrega candados que van desde el REPSE hasta amenaza de cárcel para los infractores.

20-09-2021 06:25 Por : Arena Pública
La REPSE regula a las empresas que tienen permitido, por su carácter especializado, ofrecer servicios de subcontratación. (Foto: Gobierno de Puebla)
La REPSE regula a las empresas que tienen permitido, por su carácter especializado, ofrecer servicios de subcontratación. (Foto: Gobierno de Puebla)

La reforma a la subcontratación -comúnmente conocida como outsourcing- tendrá la oportunidad de brindar las seguridades laborales que fueron letra muerta en la Ley de 2012.

El viernes concluyó el plazo para que las empresas entregaran su primer reporte cuatrimestral de subcontratación al Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) y al Instituto del Fondo Nacional para la Vivienda de los Trabajadores (Infonavit) con la información de los contratos de tercerización celebrados, requisito indispensable formulado en la reforma aprobada en mayo de este año para aquellas que decidan seguir recurriendo “servicios especializados” como parte de su operación.

Los reportes, que forman parte de las nuevas medidas que el Congreso aprobó para evitar la simulación permitida -de facto- en la Ley Federal del Trabajo (LFT) del 2012, se entregarán del 1 al 17 de cada enero, mayo y septiembre del año y, de no hacerlo, puede hcerse acreedor a una multa de entre 44,180 hasta 179,240 pesos en el caso del reporte para el IMSS y de hasta 26,886 pesos para el del Infonavit.

Antes de la reforma del 2021, la LFT ya establecía mecanismos de regulación y protección laboral en torno a los esquemas de subcontratación contemplados en el artículo 15a, pues contrario a lo comúnmente pensado, la subcontratación no nació en 2012, sino que ya existía desde los años 70 pero su expansión durante la primer década del siglo XXI hizo necesario nuevos elementos legales para regularla.

Carlos de Buen, experto en derecho laboral, explicó a Arena Pública que cuando llegó la transición del gobierno de Calderón al de Peña Nieto se pactó una reforma con la intención de poner límites a la subcontratación pero, a pesar de ello, se extendieron prácticas de simulación entre las empresas. 

La iniciativa que dió origen a la reforma retoma directamente en su exposición de motivos que el uso de los esquemas de subcontratación mantenía “prácticas abusivas o simuladas en perjuicio de los derechos de los trabajadores” con el el objetivo no pagar reparto de utilidades, que los trabajadores no se pudieran sindicalizar, reducir las cuotas del seguro social, entre otras acciones en perjuicio de los derechos otorgados por la LFT.

Dotaron de "dientes" a la reforma

La reforma de 2012 planteaba varias restricciones a la subcontratación que incluso volvieron a aparecer en la nueva reforma.

Las más importantes son la restricción de uso de subcontratación para tareas que son parte del giro de la empresa, las tareas asignadas no pueden abarcar todas las labores efectuadas en la empresa que contrata y la figura del responsable solidario, en la que la empresa que utilizaba trabajadores subcontratados debía hacerse cargo de cubrir las prestaciones de ley de estos si la empresa subcontratista no lo hacía.

Germán de la Garza, Socio Líder de Servicios Laborales en Deloitte México, criticó que la reforma llegara en un momento tan riesgoso como la pandemia del COVID 19, pues para él “las restricciones planteadas en la reforma de 2012 definían un camino claro en la materia y, en cierta medida, hubiera resultado sano y suficiente seguir con la aplicación irrestricta de este andamiaje legal”. 

Sin embargo, De Buen señala que el error de la reforma de 2012 fue que “formalmente entró en vigor pero la Secretaría del Trabajo jamás hizo una inspección para ver si se cumplía con las normas de la subcontratación o no”.

El abogado laboralista señala como ejemplo de esta falta de regulación real el caso de las limitaciones que establecía la LFT de 2012 para aquellos trabajos que ofrecían las empresas subcontratistas a los clientes que según la regulación debían “justificarse por su carácter especializado”. 

“En el lado de quién presta los servicios lo que lo va a definir es la especialidad ¿por qué? porque regresamos al tema de la simulación cuando una empresa su “especialidad” era poner a trabajadores a disposición de otros con lo que esa empresa podía prestar servicios de limpieza o jardinería, astronomía o matemáticas avanzadas, o los que fuera por que al final no prestaba ningún servicio real, solo era un prestanombres”, explicó.

En el caso de la nueva Ley se separa la subcontratación -que define cómo poner trabajadores al servicio de otra empresa- de los servicios especializados, prohibiendo la primera y regulando los segundos a través de la creación de un Registro de Empresas Prestadoras de Servicios Especializados u Obras Especializadas (REPSE).  

Este registro, que debe renovarse cada tres años, tiene como objetivo transparentar y limitar a las antiguas empresas subcontratistas y el tipo de servicios que ofrecen a las empresas clientes para que la autoridad pueda asegurarse que son efectivamente justificados por su especialización, con lo que la autoridad puede tener mayor control sobre las inspecciones.

La REPSE, junto a los reportes cuatrimestrales, permiten que haya “un control mutuo de la empresa que presta servicios con la empresa que los recibe, hay un control a través del registro y tendría que haber todavía un control más que sería el intercambio de información entre Secretaría del Trabajo, Infonavit, Seguro Social y probablemente Hacienda también”, señaló De Buen.

Las sanciones también son mayores, pues no solo se limitan a la no deducibilidad de servicios no registrados en la REPSE o las multas, sino que producto de una reforma anterior sobre el código penal, el uso ilegal del outsourcing ahora puede ser considerado como un delito de defraudación fiscal mismo que es equiparado con una modalidad de crimen organizado, que amerita prisión preventiva oficiosa y castigos mucho más severos. 

“Los despachos, grupos, empresas, que se dedican o se dedicaron a realizar proponer, planear, o ejecutar actos de simulación, de subcontratación que generen evasion fiscal, serán y están ya siendo perseguidas por delincuencia organizada, delincuencia organizada porque eso es lo que son, son grupos criminales organizados, estructurados, profesionalizados y sofisticados y para eso existe la Ley Federal contra Delincuencia Organizada”, expuso Ricardo Andrés Cacho, director general de Control Procedimental, de la Procuraduría Fiscal de la Federación en un simposio virtual.

Los avances de la reforma hasta ahora

Hasta el 1ro de septiembre, cuando acabó la prórroga para que las empresas se regularizaran conforme a los lineamientos de la nueva reforma, 2.7 millones de trabajadores fueron regularizados en su relación laboral.

Según el propio IMSS los principales beneficios que han surgido para los trabajadores además del respeto a sus prestaciones han sido aumentos salariales que en promedio se han incrementado de 471.9 a 528.2 un incremento del 12%, respecto al salario con que recibían de la empresa subcontratista. 

Del total de trabajadores migrados, para 1.3 millones el incremento salarial fue mayor o igual al 10% mientras que para 700 mil el aumento fue menor a esa cifra. No obstante existe un 23% de empleados que sufrieron reducciones en su salario, ante lo cual el IMSS informó que tomará la tarea de identificar a las empresas que realizaron estos cambios para conocer las razones detrás de ellos.

En el caso de uno de los beneficios más importantes a los que no tenían acceso los trabajadores subcontratados -la Participación de los Trabajadores en las Utilidades de la Empresa (PTU)- la integración de los trabajadores sería un arma de doble filo pues si bien, se les integrará al reparto, esto significa un beneficio para los antiguamentes subcontratados pero también una relativa desventaja para quienes ya se encontraban contratados directamente, pues no existirá un incremento en el monto, sino que solo se repartirán las utilidades entre más personas.

Aún con ello, para De Buen no existe ninguna desventaja para los trabajadores, pero reconoce que para algunas empresas se están incrementando los costos derivado de la regularización de los trabajadores subcontratados, especialmente para aquellas empresas que incurrían en esquemas de “outsourcing ilegal”. 

“Vamos a suponer que yo tengo un trabajador que gana cinco salarios mínimos pero no lo tenía en mi nómina, sino en la de una empresa subcontratista [...] que lo inscribía con uno o uno y medio salarios mínimos. Entonces le pagaba al trabajador los cinco pero solo uno era vía relación laboral, pero otros tres y medio se los daba por otro concepto no laboral. Y ahí inventaban una cantidad de conceptos que pretendían tener los beneficios fiscales”.

Los casos variaban entre empresas pero algunos de estos conceptos como “bonos” de productividad y puntualidad eran utilizados de manera abusiva para reducir la integridad de los salarios de los trabajadores, por lo que la integración de los trabajadores con su salario verdadero representará un costo mayor al que ofrecía tercerizar las nóminas. 

Ello causará que algunas empresas tengan que recortar sus plantillas laborales. Sin embargo de Buen estima que dicho efecto será mínimo en comparación con los beneficios. Al último reporte, 800 mil trabajadores subcontratados del total previo a la reforma, aún no habían sido integrados