COFECE y la nueva ley que regula la contratación de publicidad

30-06-2021 20:23

El pasado 3 de junio, se publicó en el Diario Oficial de la Federación la Ley para la Transparencia, Prevención y Combate a las Prácticas Indebidas en materia de Contratación de Publicidad. (Ley de Contratación de Publicidad o Ley).

La Ley que entrará en vigor el próximo 2 de septiembre de 2021 contiene una serie de restricciones contractuales y otorga a la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) el mandato de aplicar y sancionar las infracciones contenidas en la misma.

A juicio del autor de la iniciativa de la Ley, en la actualidad existen diversas prácticas indebidas que afectan el mercado de publicidad, lo que justifica su regulación. La iniciativa identifica situaciones que, principalmente, implican conflictos de interés en el proceso de contratación, falta de transparencia y un ambiente en el que se incentiva la corrupción. De igual manera, la preocupación de la Ley se centra en el potencial perjuicio al anunciante.

Si bien los objetivos relacionados con la prevención de conflictos de interés, el combate a la corrupción, la promoción de la transparencia y la protección al consumidor pudieran constituir fines legítimos, la regulación adoptada genera muchas dudas sobre su eficacia y los costos que implicará para el mercado en términos de eficiencia.

Asimismo, se equivoca al caracterizar los problemas identificados necesariamente como un problema de competencia que deba ser encomendado a COFECE. Incluso hay quienes consideran que la propia regulación contenida a la Ley podría erigirse en una barrera a la competencia. Quizás lo más preocupante es cómo afecta esta Ley en el sistema normativo y la lógica interna que mantiene la legislación de competencia:

* Primero, en cuanto al mandato constitucional, es cuestionable que las prácticas que regula la Ley constituyan necesariamente un problema de competencia. La iniciativa refiere que las prácticas identificadas generan ventajas exclusivas y, si bien, las ventajas exclusivas en ciertas situaciones podrían ser sancionadas por la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE), no todas las “ventajas exclusivas” alcanzan el umbral de dañar a la competencia. En realidad, como bien lo reconoce la propia iniciativa al referirse al caso del Reino Unido, la falta de transparencia identificada no alcanzó el umbral para volverse un problema de competencia por lo que en esa jurisdicción se promovió más bien la autoregulación.

* Segundo, en cuanto a la sustancia, la Ley crea nuevas prácticas violatorias bajo la regla per se (esto es que las establece inherentemente dañinas e ilegales independientemente de las circunstancias). Bajo la estructura de la LFCE, sólo la colusión entre competidores es sancionable bajo esta lógica, lo que es consistente con las mejores prácticas internacionales. Ahora bien, las prácticas comerciales a las que pudiera referirse la iniciativa y que pudieran estar generando daños a la competencia en el mercado de publicidad ya están cubiertas por la LFCE y podrían ser sancionadas como prácticas monopólicas relativas.

De esta forma, COFECE tiene procedimientos para evaluar caso por caso si una práctica comercial/contractual es anticompetitiva o daña la competencia, es neutral a la competencia o, incluso, si es pro competitiva. De hecho, en agosto del año pasado, COFECE inició una investigación por posibles prácticas monopólicas relativas en servicios de publicidad digital en la que se incluye la práctica de atar ventas y elevar artificialmente los costos de un rival (expediente IO-003-2020, inicio de investigación disponible aquí.

* Tercero, en cuanto a los procedimientos, no es claro a qué se refiere la Ley cuando se dispone a que COFECE sustanciará las denuncias conforme a los procedimientos de la LFCE. En particular, la LFCE establece diferentes procedimientos de naturaleza diversa: preventivos (control previo de concentraciones y opiniones favorables para ciertas concesiones o permisos); sancionatorios (para castigar infracciones a prácticas monopólicas relativas, absolutas y concentraciones ilícitas); abogacía (para emitir opiniones).

De este modo, COFECE tendrá que adaptar un procedimiento para estos efectos enfrentándose con diversos cuestionamientos, por ejemplo, si se trata de un procedimiento en el que deba observarse la división de la autoridad que investiga y la que resuelve o si puede sustanciarse a través de un incidente creado para el propósito de aplicación de esta Ley en el cual se otorgue derecho de audiencia, aunque la creación de incidentes a través de las disposiciones regulatorias también será cuestionada. En todo caso, es previsible que cualquier procedimiento que se establezca o adopte será susceptible de cuestionamientos por los afectados ante el poder judicial. 

* Cuarto, en cuanto a los mercados involucrados, en efecto, aún cuando COFECE es una autoridad transversal (i.e. tiene competencia para intervenir en todos los sectores de la economía), la Constitución reserva los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión en exclusiva al Instituto Federal de Telecomunicaciones.

En este sentido, la propia iniciativa menciona en diversas ocasiones el papel de los medios de telecomunicaciones y radiodifusión en la publicidad. En particular, establece que “la inversión en medios tradicionales equivale a cuatro de cada cinco dólares del gasto publicitario“, e indica que “59% de la inversión en medios tradicionales es para televisión”. Por otro lado, si consideramos que la principal fuente de ingresos del sector de radiodifusión proviene de la publicidad es, al menos, cuestionable y será sujeto a escrutinio judicial si la aplicación de la Ley no le correspondería al IFT. De hecho, el pasado 25 de junio, el IFT hizo del conocimiento público la decisión del Pleno de ese Instituto de presentar una controversia constitucional al considerar que la Ley invade sus facultades y específicamente su autonomía constitucional.

Independientemente de todas las consideraciones anteriores, es también previsible que esta Ley suscitará una interesante discusión que será ventilada en Tribunales respecto de la afectación a los derechos fundamentales de libre empresa y respecto de si la nueva regulación cumple con el examen de proporcionalidad (que incluye un análisis de necesidad y preguntarse si la norma resulta la menos restrictiva para alcanzar una finalidad imperiosa).

En efecto, del análisis preliminar de las normas que conforman la Ley, lo que permea es una preocupación del legislador por el incumplimiento del deber fiduciario (de confianza) que deposita el anunciante en una agencia. Sin embargo, ello, en todo caso, se resolvería con obligaciones de transparencia menos intrusivas por parte de la agencia o autorregulación. 

En conclusión, quizás por la rapidez con la que discutió la iniciativa y la ausencia de parlamento abierto que pudiera abonar en un mejor entendimiento del problema y la solución, la Ley tiene el potencial de generar costos innecesarios a los participantes del mercado y contiene diversas indefiniciones e imprecisiones legales que serán altamente cuestionadas ante los tribunales. En otras palabras: una ley destinada a ser altamente litigiosa.