BEPS: la lucha contra la erosión de la… ¿legalidad?

31-03-2015 17:53

La injusticia hecha a uno sólo es una amenaza dirigida a todos. Montesquieu

Desde la Declaración de Seúl (documento del Foro de Administraciones Tributarias de la OCDE[1]) se ha venido perfilando una seria lucha en contra de lo que se ha dado en llamar “planeación fiscal internacional agresiva”. Esta lucha pretende evitar la erosión de las bases gravables nacionales que afecta seriamente la recaudación.

La planeación fiscal no es más que la búsqueda de alternativas fiscales apropiadas y eficientes en el desarrollo de una actividad de negocios. Hasta hace relativamente poco (2012) la discusión sobre si es lícito o no tratar de minimizar o reducir la carga tributaria sobre una actividad económica determinada parecía innecesaria; hoy no está tan claro que así sea. La OCDE ha calificado de agresiva aquella planeación fiscal que involucra una interpretación de la ley que es sostenible pero que produce efectos inesperados y no buscados en la recaudación, o bien aquella que sostiene una interpretación de la ley favorable al contribuyente sin revelar que existe incertidumbre sobre la misma[2].

Ante la realidad de esta planeación y el uso de regímenes favorables (los comúnmente llamados “paraísos fiscales”) el tema de la planeación fiscal ha dejado de ser un tema reservado a los iniciados en el mismo; se ha convertido en una verdadera bandera política y su discusión ha ido pasando del ámbito de la legalidad tributaria al de política bajo el argumento de la “inmoralidad” o “injusticia implícita” de la aplicación de la ley en casos que benefician al contribuyente[3].

En esa misma línea de pensamiento, el G20 ha establecido una alianza con la OCDE para desarrollar un plan de acción en contra de lo que se denomina la “Erosión de la Base y el Traslado de Utilidades” (BEPS, por las siglas en inglés: Base Erosion and Profit Shifting[4] ); México y muchos otros países se han comprometido a implementar el Plan de Acción de BEPS que se desarrolla en 15 acciones concretas. Esta alianza ha venido funcionando desde 2012 y ha producido ya resultados concretos en muchos países, incluido el nuestro.

Las acciones del plan de la OCDE parten de la aplicación de criterios técnicos avanzados y de la aplicación de principios que en muchos casos son desconocidos para nuestra legislación e incluso ajenos a nuestra tradición jurídica constitucional. Ante esta realidad, los gobiernos de países como México, de países latinoamericanos, se ven ante la disyuntiva de continuar aplicando sus disposiciones fiscales (de menor avance y sofisticación), o bien, de intentar incorporarse a esta ola de modernidad tributaria que representa BEPS.

Países como Colombia, Chile, y por supuesto México, se han comprometido con la OCDE a impulsar y aplicar el proyecto BEPS en sus respectivos países; muchos otros siguen esta filosofía ante la certidumbre de que, de no hacerlo, mañana estarán fuera de la jugada en el plano internacional tributario. Sin embargo, nuestras legislaciones y nuestros equipos de funcionarios fiscales (con sus muy honrosas excepciones) no están preparados para enfrentar esta tarea. No afirmo esto en sentido peyorativo o crítico, es la expresión de una realidad que nos es impuesta desde fuera y con la cual tenemos que convivir tengamos o no las herramientas adecuadas para ello.

Carecemos de una regla general anti-abuso o de principios de substancia sobre forma, como en otros países[5] y ello provoca la necesidad en las administraciones tributarias de improvisar e intentar adaptar las herramientas legales con las que sí cuentan para esta nueva tarea. Además, enfrentan (enfrentamos, dijo el otro…) problemas serios de evasión generalizada y de economía informal. La consecuencia de ello, es que en muchos países de la región encontramos un efecto de BEPS “tropicalizado”, que se traduce en acciones que en ocasiones se ven “forzadas” a tomar las autoridades fiscales.

Así, por ejemplo, al hacer revisiones de operaciones internacionales, es común encontrar el uso de comparables inapropiados como referencia para juzgar el desempeño del contribuyente en su parte local; es decir, comparar los márgenes de utilidad locales (por ejemplo) con los resultados globales publicados en las bolsas de valores del mundo, sin tomar en cuenta que esos resultados no son, por su propia naturaleza, comparables. Sin embargo, cuando el resultado global es mejor que el de la subsidiaria local, se convierte en una herramienta poderosa para las autoridades para intentar extraer una mejor contribución localmente, aun cuando en la legislación fiscal local no haya un sustento legal específico que produzca dicho resultado. Es decir, es una vía de hecho, no de Derecho.

Otra acción que es común encontrar es la de solicitar al contribuyente local información fiscal de las entidades extranjeras con las que hace negocios que tienen efectos localmente (por ejemplo, cuánto pagó la otra empresa de impuesto en el extranjero sobre la cantidad que la empresa local le pagó y dedujo); ello es entendible en el contexto de BEPS que precisamente busca (entre otros fines) dar a las autoridades elementos sobre operaciones globales para poder hacer un mejor evaluación de riesgo. Sin embargo, hoy en nuestras legislaciones no existe la obligación de las empresas locales de tener esa información a disposición de las autoridades, e incluso, no tienen obligación (ni posibilidad) legal de obtenerla; aun así, de no proporcionarse, el riesgo es que se determine una responsabilidad fiscal.

Una muy desafortunada consecuencia en algunos países de la región es que, tratándose de intercambio de información con otros países, cuando la información la proporciona un país percibido como “protector” o “cómplice” de los contribuyentes, dicha información tiende a desestimarse, aun cuando por ley local tenga el mismo valor probatorio que la que la autoridad local obtuvo directamente a través de sus facultades de revisión. En este caso se encuentran, por ejemplo, informaciones provenientes de Luxemburgo o Suiza.

Por último, vale la pena mencionar también que se ha generalizado la exigencia de justificación económica de las decisiones de negocios por parte del contribuyente; es decir, la demostración de las razones que lo llevaron a la toma de una determinada decisión de negocios que tal vez resultó más cara que la alternativa. Parece excesivo tener que discutir con la autoridad fiscal las razones de la toma de decisiones de negocios en ese contexto, tomando en cuenta que las autoridades fiscales no son expertas en cada rama de negocios (ni tienen por qué serlo). Una cosa es justificar que existe una razón de negocios (lo que está bien) y otra muy distinta es tratar de justificar ya no la existencia de la razón de negocios, sino la razón misma.

En fin, todo parece indicar que sin duda el movimiento BEPS es una realidad y que ha llegado para quedarse; espero que con el paso del tiempo se vaya adaptando e implementando en cada país en función de cada régimen jurídico constitucional. Ojalá y en ese proceso se dote a la autoridad de herramientas adecuadas para que en la lucha contra la erosión de la base gravable no se termine erosionando el principio de legalidad.

[1] Para tener acceso al texto completo de la Declaración Final de Seúl, remitirse a www.oecd.org

[2] Para quién esté interesado, recomiendo la lectura del reporte de la OCDE sobre el Rol de los  Intermediarios Fiscales http://www.oecd.org/tax/administration/39882938.pdf

[3] No dejen de ver las audiencias públicas que tuvieron lugar en el Parlamento del Reino Unido, a las que comparecieron representantes de Amazon, Google y Starbucks. El argumento de fondo es que, por más legal que sea la forma en que operan, no pagan lo que es justo (“their fair share”) en impuestos al Reino Unido. Las audiencias se encuentran disponibles en YouTube bajo “Public Accounts Committee UK”

[4] El plan completo puede consultarse en http://www.oecd.org/ctp/BEPSActionPlan.pdf

[5] En una colaboración posterior, les propondré una seria reflexión sobre la necesidad y conveniencia de incorporar una buena regla general anti-abuso en la legislación fiscal mexicana.

 

*Manuel E. Tron, presidente Honorario de la International Fiscal Association (IFA).

Twitter: @metron01

correo: metronp01@gmail.com

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