Big Data, competencia económica y privacidad

Nos encontramos en un mundo de constante cambio e innovación. La rápida digitalización de la economía genera nuevos servicios y modelos de negocios que tienen un impacto en la dinámica competitiva de los mercados y el bienestar de los consumidores.

Aún cuando en diversas jurisdicciones exista un debate respecto de cuál debe ser de la política de competencia en un mundo en que los gigantes de la tecnología se expanden para impactar cada vez la dinámica social,¹ en México el texto de nuestra legislación hace referencia a la procuración del funcionamiento eficiente de los mercados como un fin de la misma.² Sin duda, en la era de la tecnología digital, el “nombre del juego” es la innovación (eficiencia dinámica), atributo que la política de competencia reconoce ampliamente como un valor a promover y proteger.

Ahora bien, la innovación impulsada por la recolección, obtención, almacenamiento y procesamiento de un gran volumen de datos ha sido determinante en esta era digital. La Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) ha adoptado el concepto propuesto por Stucke y Grunes en el 2016 para diferenciar el Big Data de la recolección y uso de datos en general refiriéndose a la técnica para interpretar grandes volúmenes y variedad de datos a una velocidad vertiginosa (las 3 V´s).³

El Big Data está relacionada con la oleada de datos que los usuarios de diversos dispositivos y servicios electrónicos proporcionamos -diría yo, constantemente- a plataformas, aplicaciones, desarrolladores y prestadores de servicios con la promesa que, a través de ello, los usuarios tendremos acceso a bienes o servicios mejorados y más personalizados.

Sin embargo, esta información que los usuarios proveemos sin mucho cuestionamiento, sumada a las que proporcionan los demás usuarios, se ha convertido en un activo importante en el desarrollo y operación de muchos servicios, lo que ha puesto en la agenda de los reguladores preocupaciones de diversos aspectos, incluyendo, en materia de competencia, privacidad y protección a los consumidores.

Fuente: Diagrama obtenido y traducido del documento OECD, Big Data: Bringing Competition Policy to the Digital Era -Background note by the Secretariat, 29-30 November 2016, DAF/COMP (2016)14

Así, las autoridades de competencia en el mundo se han dado a la tarea de entender la mejor forma de fortalecer, adaptar y adicionar herramientas que permitan analizar estos fenómenos minimizando errores en la aplicación de la regulación.⁴

Igualmente, diferentes autoridades han comenzado a analizar los efectos del Big Data en los fenómenos de colusión, concentración, abuso de poder de mercado en casos concretos.⁵ Ejemplos relevantes sobre consideraciones prospectivas sobre efectos de la concentración de datos en el contexto de fusiones o adquisiciones de plataformas digitales destacan los casos de Facebook/Whastapp⁶ y Google/DoubleClick⁷ (i.e. análisis sobre si la acumulación de datos otorga poder de mercado o facilita la realización de prácticas monopólicas).

Sin embargo, a pesar del aparente consenso entre los especialistas respecto de la relevancia de ese análisis del Big Data, ha surgido un importante cuestionamiento derivado de los efectos que tiene la apropiación de datos por parte de las plataformas a cambio de servicios “sin costo” sobre los derechos de privacidad de las personas, y sobre si la privacidad es un aspecto que tendría que considerarse dentro de la evaluación de competencia.

ha surgido un importante cuestionamiento derivado de los efectos que tiene la apropiación de datos por parte de las plataformas a cambio de servicios “sin costo” sobre los derechos de privacidad de las personas

Sin duda, en diversas jurisdicciones la preocupación respecto de la privacidad de los datos se atiende a través de un entramado de disposiciones legales que obligan a los prestadores de servicios a solicitar el consentimiento expreso de los consumidores respecto de la recopilación y uso específico de los datos personales que serán recabados por éstos y, por ello, algunos expertos consideran que estos aspectos no deben caer dentro del ámbito de jurisdicción de las autoridades de competencia económica.⁸ 

Particularmente, en la concentración Facebook/Whatsapp, la Comisión Europea consideró que cualquier preocupación de privacidad derivada de la incremental concentración de datos controlados por Facebook como resultado de la transacción, cae dentro del ámbito de las disposiciones relacionadas con la protección de datos personales y no de competencia. No obstante, otras voces consideran que la protección de la privacidad es un atributo de calidad de los servicios que debería contar para el análisis y autorización de concentraciones entre entidades que requieren del uso del Big Data.

El caso de Facebook iniciado por las autoridades de competencia alemana marcó un hito muy importante en la discusión.⁹ La autoridad alemana concluyó que Facebook había abusado de su poder de mercado al degradar los mecanismos que permitían a los usuarios proteger su privacidad. Es decir, a pesar de que el servicio se presta sin cobro monetario al cliente (precio cero), Facebook incurría en prácticas de explotación sobre los usuarios en los procesos de protección de su privacidad.

En particular, entre otras consideraciones concluyó preliminarmente que (i) no puede considerarse que los usuarios están otorgando su real consentimiento respecto del uso de los datos; (ii) los usuarios no reciben información adecuada respecto al uso que se le da a sus datos; y (iii) las expectativas legítimas de los usuarios respecto al uso de los datos no se cumplen. De acuerdo con una nota de prensa publicada por Reuters el pasado 13 de enero de 2019, la autoridad alemana planea ordenar a Facebook medidas que corrijan las prácticas de recolección de datos excesivos por la plataforma.¹⁰

la posibilidad de considerar la degradación de la privacidad o la falta de transparencia como una práctica de explotación al usuario, ya está sobre la mesa

Por supuesto, el caso de Facebook Alemania no necesariamente traza la línea que las autoridades de competencia deben seguir en el mundo; particularmente, porque el análisis se basó en consideraciones de la legislación aplicable en ese país que pudieran no ser aplicables en otras jurisdicciones.

No obstante, la posibilidad de considerar la degradación de la privacidad o la falta de transparencia como una práctica de explotación al usuario, ya está sobre la mesa.

No puede ignorarse que la dinámica de competencia generada por los nuevos modelos de negocios digitales que se basan en un “precio cero” y que monetizan el servicio a través de publicidad o recopilación de datos (mercados de dos lados) cambia, por lo que los beneficios a los consumidores derivan de variables no relacionadas con precio como lo son: variedad y calidad; sin embargo, es relevante preguntarse si las alternativas para proteger la privacidad también podrían sumarse a las variables o dimensiones de competencia entre plataformas digitales.

¿Ustedes qué opinan?