La ley del más fuerte

La vida humana es un bien jurídicamente protegido por el Derecho que no reconoce categorías.

Dicho de otra forma, vale lo mismo la de un gran inventor que la de un delincuente; o la de un premio Nobel en literatura que la de un presidente.

Pero, ¿qué sucede cuando dos bienes jurídicos de igual valor como la vida entran en conflicto? La historia nos da ejemplos trágicos.

“Hace 179 años justamente, en la noche del 19 de abril de 1841, el navío William Brown, yendo de Liverpool a América, tocó en un banco de hielo y se hundió inmediatamente. Veintitrés pasajeros tuvieron tiempo de meterse en una chalupa. Pero como la mar estaba gruesa, y la embarcación amenazaba sumergirse a causa del exceso de carga, el teniente Holmes arrojó, tranquilamente, dieciséis personas al mar.

Una especie de orden presidía estas crueles ejecuciones. Concedía unos instantes a los que lo pedían para hacer su última plegaria. Él se encargaba de hacer llegar el adiós a sus familias. Pasajeros escapados del peligro, dijeron ante la justicia que se despojó de sus vestidos para cubrir a las mujeres que no podían resistir el frío glacial de aquella noche funesta. Al día siguiente, un buque llegó en socorro suyo y les recogió a bordo.

Acusado ante la audiencia de Filadelfia, Holmes fue declarado por el jurado, culpable de homicidio sin premeditación, hecho que según las leyes del país, no estaba castigado más que con la pena de cinco años de prisión. Este fallo entraña la más alta justicia. En él se reconoce que la necesidad no tiene ley, y que la muerte dada a un inocente en estado de necesidad ni siquiera es inmoral. Pero en este caso el teniente Holmes, antes de sacrificar a los pasajeros, arrojó del bote a los marinos, dejando sólo los estrictamente precisos para las maniobras.

La sentencia era correcta, porque para que exista el estado de necesidad, es preciso que los que se hallan en el angustioso trance no estén obligados a sacrificarse, y el marinero lo está, puesto que sólo navega en el buque para el servicio y seguridad del pasajero.”[i]

En mi opinión el teniente debió ser absuelto. Sin embargo, quise contar la historia porque al igual que el teniente Holmes, el personal médico que estará atendiendo la pandemia de Covid-19, tendrá que decidir sobre la vida o la muerte de muchos, al no contar con suficientes respiradores mecánicos para todos.

De inmediato surgen preguntas, ¿esto es legal en México? ¿no es acaso violatorio de Derechos Humanos? ¿no es un homicidio por omisión? ¿quizá negligencia médica?

Vamos por partes. El artículo 15 del Código Penal Federal dice que no habrá delito cuando se obre por la necesidad de salvaguardar un bien jurídico propio o ajeno (como es la vida), lesionando otro bien de igual valor, siempre que el peligro no sea evitable y el agente no tuviere el deber jurídico de afrontarlo.

Es decir, estoy autorizado para matar a otro en caso de necesidad, sin responder penalmente por homicidio. Pero si es al revés y siendo más fuerte el otro me mata, estaría autorizado igualmente y no cometeria delito. Imagínese a dos náufragos que luchan entre sí por obtener la única tabla que les evitaría ahogarse.

De esta suerte, la ley del más fuerte determinará cuál de las dos vidas subsistirá en un estado de necesidad. Ese es el criterio de selección y es legal.

El asunto se complica cuando es un tercero quien toma la decisión. Nunca supimos, bajo qué criterio de selección, el teniente Holmes arrojó al mar a esas dieciseis personas.

Nuestro Código Penal tampoco ofrece un criterio de selección, simplemente autoriza a tomar una vida por otra. Es aquí donde entran los médicos con su Guía Bioética de Asignación de Recursos de Medicina Crítica, la cual, nos proporcionará supuestamente criterios de selección justos. Siendo así, consideramos necesaria su creación.

Ahora bien, ¿qué principios básicos deberán observarse para que no sea violatoria de derechos humanos la guía?

El artículo 4 de nuestra Constitución Política dice que toda persona tiene derecho a la protección de la salud. Pero, precisamente ese es el problema, que no todos recibirán dicha protección ante la falta de aparatos suficientes. Luego entonces, en un estado de necesidad derivado de una pandemia, el artículo cuarto constitucional no aplicará para todos.

Hay distintos criterios de selección, siendo los más relevantes tres: a) por razón de la edad (principio de vida completa); b) por razón de la expectativa de vida y, c) por razón del tiempo, primero en requerir el servicio hospitalario, primero en recibirlo.

Por razón de la edad o principio de vida completa

De acuerdo a la guía que conocimos en días pasados, sabemos que: “en caso de que exista un empate en el puntaje de priorización entre dos o más pacientes, el proceso para resolverlo será el siguiente. En un primer momento se deberá de recurrir al principio vida- completa. Ello quiere decir que pacientes más jóvenes han de recibir atención de cuidados intensivos sobre pacientes de mayor edad.”

“Recurrir al principio de vida-completa no discrimina injustamente a las personas comparativamente más viejas. Ello es así, pues la persona que no recibe el tratamiento ha gozado de un bien, vivir una vida que incluye más etapas, por más tiempo. Esto quiere decir que la persona de menor edad está en una situación donde perdería mucho más si no accede a los recursos escasos de medicina crítica. Lo que perdería es la posibilidad de obtener el bien de vivir una vida que incluye más etapas.”

Este criterio me parece muy justo y humano si la vida en juego fuera la de mi hijo o nieto, pero es un criterio subjetivo. Existirán otros ejemplos donde se considere que la vida del adulto mayor, aunque con menos etapas, tiene mucho más que ofrecer.

De cualquier forma, el tema está resuelto a favor de los más viejos. La Ley de los Derechos de las Personas Adultas Mayores, tiene por objeto garantizar a las personas adultas mayores el acceso “preferente” a los servicios de salud, de conformidad con el párrafo tercero del artículo 4o. Constitucional.

En el mismo sentido va la Convención Interamericana Sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, cuando ordena que los Estados Parte, como es el caso de México, se comprometen a asegurar la “atención preferencial” y el acceso universal, equitativo y oportuno en los servicios integrales de salud a los adultos mayores.

Así pues, la Guía Bioética que en próximos días se publicará, deberá contemplar y respetar dichas disposiciones legales.

Por razón de la expectativa de vida

En mi opinión, este debiera ser el mejor y más justo criterio de selección a aplicar. Un recurso escaso como lo es un ventilador mecánico, debiera servir para salvar la vida de una persona que tiene mayores posibilidades de sobrevivir; y no para prolongar la agonía de alguien que se sabe morirá irremediablemente, independientemente de la edad que tengan.

Si lo pensamos bien, el organismo humano más fuerte como criterio de selección, es equivalente a ley del más fuerte.

Por razón del tiempo, primero en requerir el servicio primero en recibirlo

No necesariamente el primero que solicita un respirador mecánico es el que más lo necesita. No es un criterio confiable por mucho.

Por último, la guía que circuló en días pasados contiene un párrafo que dice:

“El valor intrínseco del personal de salud es igual, y no mayor, al de otros miembros de la comunidad. Aún cuando esto es así, el personal de salud tiene un valor instrumental mayor durante la emergencia médica. Y es por el valor instrumental que tienen para hacer frente a la epidemia que se debe de dar prioridad a dicho personal de salud. Es importante notar que no se le debe de dar prioridad a todo el personal de salud, sino únicamente al personal que se enfrenta a la emergencia de COVID-19.”

Esta prioridad de atención para el personal médico resulta ilegal, pues ellos tiene el deber jurídico de afrontar el peligro (art. 15, fracc. V del Código Penal Federal). Es el caso de los marineros del teniente Holmes.

Lo anterior, no significa que dicho personal deba realizar su trabajo sin los equipos de protección necesarios.

El asunto es inédito y dará lugar a muchas opiniones y litigios.

Twitter: @borozco16