Energía e Infraestructura

Ley favorece a China Railway para pelear revocación de contrato

No queda claro el argumento jurídico en el que se basó el gobierno para revocar la licitación.

12-11-2014 13:36 Por : Arena Pública
La revocación de la licitación a CRCC generó tensión durante el encuentro entre los presidentes de México y China.
La revocación de la licitación a CRCC generó tensión durante el encuentro entre los presidentes de México y China.

Las leyes mexicanas ofrecen a la empresa China Railway Construction Corporation (CRCC) bases jurídicas suficientes para dar una buena batalla en las cortes, en caso de que decidiera enfrentar la desición del gobierno mexicano de revocar la adjudicación de licitación para la construcción del tren de alta velocidad México-Querétaro.

De acuerdo a juristas consultados por Arena Pública, el reclamo de la empresa por una indemnización suficiente cuenta con un sustento jurídico sólido y podría alcanzar una cifra elevada.

China Railway podría enfrentarse al Estado mexicano al exigir un monto resarcitorio y cuestionar la calidad de la argumentación jurídica de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes para haber revocado la adjudicación, explican los abogados José Contreras y Carlos de Buen.

Cuando se anunció a la opinión pública la revocación de la licitación, sólo se argumentó una “sensibilidad” por parte del Poder Ejecutivo sobre las dudas en torno al proceso, sin referir algún argumento legal específico.

El abogado Carlos de Buen comenta —con base en la información que hasta hoy es de dominio público— que es de esperarse que la empresa tenga todo el derecho de solicitar el pago de gastos, daños y perjuicios.

El resarcimiento económico a buscar por la empresa contemplaría, por ejemplo, costos por arrendamientos de inmuebles por parte de su equipo de licitaciones en México, materiales, viáticos, sueldos, compra de las bases de licitación entre otros.

Si la empresa demandara podría incluir bajo el concepto de perjuicios la ganancia que habría dejado de tener por la falta de asignación de la obra “lo cual podría ser una cuestión gigantesca”.

El proyecto de CRCC consideraba un costo total de 58 mil 951 millones de pesos.

José Contreras desestima esta última posibilidad debido a que la empresa asiática participará en la nueva licitación.

No obstante, precisa que existen dudas en torno a la justificación jurídica de la decisión presidencial:

“Es cuestionable poder entender sin darnos un fundamento específico para que haya una revocación por parte del ejecutivo. En principio genera una falta de certeza jurídica porque no sabemos ni qué leyes están aplicando o si son criterios unilaterales para dejar sin efectos una licitación”.

El también socio de la firma Contreras y Janeiro, señala que a pesar de no haberse firmado un contrato entre el gobierno mexicano y CRCC, el primero tiene responsabilidades jurídicas que atender, debido a que el fallo de la licitación le genera derechos a la empresa.

Durante su paso por China, el titular de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes (SCT), Gerardo Ruiz Esparza, explicó las motivaciones del gobierno a la empresa china, según se informó en un comunicado, como parte de la reciente gira de trabajo entre ambos países.

El funcionario explicó que fue una decisión que él mismo le propuso al presidente de la República,  después de su participación en una reunión de trabajo extraordinaria en el Senado,  en donde integrantes de la Comisión de Comunicaciones y Transportes  le manifestaron dudas que, desde el punto de vista de los legisladores, desacreditaban el fallo por supuestos favoritismos políticos.

Ruiz Esparza dijo que propuso esta solución para evitar acciones que pretendieran bloquear la construcción del proyecto.

La propuesta la hizo con base en el artículo 40 de la Ley de Obra Pública, el cual permite cancelar un fallo cuando éste pueda perjudicar a la Secretaria y desde luego al proyecto sin que haya recurso en contra. "Era el momento legal para cancelar el fallo con los menores riesgos y costos previsibles", según versa la comunicación oficial.

Los antecedentes

Según informó la agencia noticiosa china Xinhua, CRCC aseguró estar “en shock” tras la repentina cancelación del proceso y se encuentra analizando medidas legales para defender sus intereses ya que la decisión adoptada por México fue “sorpresiva” y China Railway y sus socios locales siguieron a la letra los procesos respectivos para la licitación, sostuvo el vocero de la empresa.

A pesar del camino que opte tomar la empresa, el gobierno mexicano ya ha anunciado que se prevé indemnizar —sin precisar el monto— al consorcio ganador de la primera licitación del tren, liderado por CRCC e integrado por la empresa del Estado chino CSR Corporation Limited, así como las empresas mexicanas Constructora y Edificadora GIA, Prodemex, GHP Infraestructura Mexicana, Constructora Teya y la firma francesa Systra.

“De acuerdo con la Ley de Obra Pública y Servicios Relacionados, cuando se cancela la licitación después de haber dado el fallo, vamos a ver cuáles son los gastos en los que incurrieron en la presentación y vamos a negociar la afectación que todo esto pudo haber significado”, explicó en días pasados el director general de Transporte Ferroviario y Multimodal de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes (SCT), Pablo Suárez Coello.

El artículo 40 de la ley citada por el funcionario comenta a la letra que las dependencias y entidades podrán cancelar una licitación por caso fortuito, de fuerza mayor, cuando existan circunstancias justificadas que provoquen la extinción de la necesidad de contratar los trabajos o que de continuarse con el procedimiento de contratación se pudiera ocasionar un daño o perjuicio a la propia dependencia o entidad.

Salvo en las cancelaciones por caso fortuito y fuerza mayor, la dependencia o entidad cubrirá a los licitantes los gastos no recuperables.

Además, la determinación de dar por cancelada la licitación, deberá precisar el acontecimiento que motiva la decisión, la cual se hará del conocimiento de los licitantes.

El camino legal

Hay tres posibles rutas legales a tomar por la empresa en el sistema legal mexicano si las explicaciones de Ruiz Esparza y la indemnización ofrecida no le convencen: presentar un recurso de revisión ante la SCT, presentar un juicio de amparo o ir a juicio ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa.

En este último caso, el proceso implica varios juicios, procesos y años en donde se debe atacar la legalidad de los actos del gobierno mexicano, explica el académico del Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE), José Antonio Caballero.

No obstante, la empresa china tiene también otra alternativa para defenderse de la decisión: hacerlo ante un panel de arbitraje al amparo del Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones entre México y China, firmado por ambos países en julio de 2008.

En este, la empresa podría demandar al gobierno por afectar sus inversiones en México, ya que el Acuerdo de Promoción y Protección establece diversas cláusulas para proteger la inversión extranjera ante conductas arbitrarias, inequitativas u otras del Estado mexicano.

Un procedimiento de este tipo —comenta el académico del CIDE— requiere años pero es más rápido que el litigio en México y también es posible obtener una indemnización más amplia.

En términos generales —añade— ambas opciones son viables y pueden resultar en indemnizaciones, pero por el camino mexicano se puede establecer una responsabilidad directa de los funcionarios que tuvieron intervención en el caso.

“No basta una presunción de que hubo una anomalía. Se tiene que acreditar por qué se revocó la licitación de una obra de casi 59 mil millones de pesos, que no es cosa normal. Sin duda alguna la empresa china y el consorcio tendrán todas las vías y todas las acciones legales para defenderse en los tribunales. Posiblemente esto se vaya a resolver en una negociación. Esto apenas va empezando (…) desde al ángulo jurídico hay mucho que hacer”, finaliza José Contreras.

 

 

A FONDO: Consulta el decreto Promulgatorio del Acuerdo entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la República Popular China.

MÁS INFORMACIÓN: Ya no hay prisas, SCT cancela contrato con China Railway. Nota de Arena Pública del 7 de noviembre del 2014. 

MÁS INFORMACIÓN: Oficial, China Railway, única licitante, construirá tren México-Querétaro. Nota de Arena Pública del 3 de octubre del 2014.