Bien a secas...pero Ley de Competencia amenaza la correcta regulación de mercados, según expertos

La legislación secundaria en materia de competencia económica que ayer fue aprobada en sus términos por la Cámara de Diputados tiene partes ambiguas y omite puntos importantes que amenazan la prevalencia de una regulación adecuada del mercado en materia de competencia, sostienen diversos especialistas.

Sin embargo, en términos generales los especialistas en competencia económica están de acuerdo en que la legislación secundaria dota a la Cofece de suficientes facultades y herramientas para actuar frente a los monopolios y concentraciones ilícitas, por lo que los riesgos se observan en puntos muy precisos.

Manuel Molano, director general adjunto del Instituto Mexicano para la Competitividad (IMCO) señaló que la cuestión que más le preocupa es que la legislación no plasme un mecanismo de coordinación entre la Cofece y otros organismos de regulación de mercados como la Secretaría de Economía, la Procuraduría General de la República, la Secretaría de Hacienda, los jueces especializados en la materia y la Secretaría de Gobernación.

Uno de los principales riesgos de la ausencia de reglas claras para la coordinación es que el Poder Judicial tenga un criterio radicalmente distinto al de la Cofece y entonces pueda detener sus resoluciones, ya que eso ocurrió por muchos años y es a lo que muchos jugadores del sector le apuestan, advirtió Molano.

Para Miguel Flores Bernés, quien fuera comisionado de la extinta Comisión Federal de Competencia (CFC), el principal problema es la amplitud con que se definió el concepto de barreras de competencia, pues da cabida a interpretaciones que podrían afectar conductas que no necesariamente serían negativas para los consumidores.

Por ejemplo, la Cofece podría solicitar a una empresa de gran tamaño -como Bimbo o Gerber- que divida sus marcas para que haya más competencia, entonces ninguna empresa querría registrar sus marcas, se desincentivaría la inversión por parte de esas empresas y dificilmente otro participante podría competir en esos mercados cuyos productos ya están muy posicionados entre la población.

La definición de barreras de competencia ha sido muy criticada porque nadie entiende bien a qué se refiere, señaló Flores Bernés, para quien sería “un 'OJNI', un Objeto Jurídico No Identificado”. El problema de la filosofía plasmada en la reforma es que "se piensan que toda empresa grande es mala y no es cierto", dijo el excomisionado.

Para Víctor Pavón Villamayor, presidente del Centro Oxford en México e investigador asociado del Centro de Estudios Espinosa Yglesias (CEEY), lo más preocupante es que la ley haya dotado a la Cofece la facultad de regular los mercados donde considere que existan insumos escenciales, ya que se estaría regulando sectores que desconoce y también se saltaría la experiencia de 40 o 50 años de organismos reguladores, preexistentes en México, y que ya regulan algunos de esos mercados específicos.

Lo ideal, sostiene Pavón, sería que la legislación secundaria introdujera un sistema de coordinación entre la Cofece y otros organismos reguladores para que, de manera conjunta, determinaran la forma como deben regularse los sectores con insumos esenciales.

Los puntos más sobresalientes de la legislación secundaria son los siguientes:

• La Cofece será un órgano autónomo integrado por siete comisionados, quienes serán designados por el Ejecutivo federal y ratificados por el Senado.
• Las sesiones del pleno serán de carácter público, excepto las que traten de temas confidenciales y deberán publicarse en la página web oficial del organismo regulador en versión estenográfica, al igual que sus acuerdos y resoluciones.
• Los comisionados tratarán asuntos de su competencia con representantes de los agentes económicos únicamente durante audiencias.
• Las orientaciones generales en materia de libre concurrencia y competencia económica que le sean formuladas a la Cofece tendrán efectos vinculantes.
• Se crea la figura de autoridad investigadora, un órgano interno de la Comisión que tendrá autonomía técnica y de gestión, cuyo propósito es que exista una separación clara entre la autoridad que investiga y la que resuelve, para que el pleno no funja como juez y parte.
• La autoridad investigadora podrá solicitar información a las autoridades, así como presentar denuncias y querellas ante la Procuraduría General de la República.
• Se crea una Contraloría Interna con autonomía técnica que vigilará el actuar y la administración de los recursos del órgano regulador.
• El comisionado presidente deberá comparecer anualmente ante la Cámara de Senadores y presentar ante los Poderes Ejecutivo y Legislativo el programa anual de trabajo, así como un informe trimestral de los avances de sus actividades, el cual deberá entregarse dentro de los 30 días naturales después de terminado el trimestre de que se trate y publicarse en su página web oficial.
• Se considerarán prácticas anticompetitivas las siguientes:

- Prácticas monpólicas absolutas: cuando dos empresas manipulan precios o se dividen el mercado a través de los proveedores, clientes o zonas.

- Prácticas monopólicas relativas: ventas o transacciones condicionadas, cuando dos o más empresas ya posicionadas en el mercado ejercen presión contra una tercera, u ofertan sus servicios y productos a precios predatorios.

- Concentraciones ilícitas.

- Insumos escenciales: cuando una o más empresas niegan o restrinjan el acceso de bienes empleados en la producción de otros bienes o servicios a otras empresas, o bien se los ofrezcan en condiciones discriminatorias, por ejemplo, a un precio mayor del normal. Cabe destacar que esta práctica monopólica se introduce por vez primera en la legislación.

• Para definir qué es un insumo esencial, la Cofece tendrá que realizar un procedimiento de investigación de mercado.
• Las barreras a la competencia y la libre concurrencia fueron definidas como: cualquier característica estructural del mercado, hecho o acto de los agentes económicos, que tenga por objeto o efecto impedir el acceso de competidores o limitar su capacidad para competir en los mercados.
• Las multas para los agentes económicos que incurran en prácticas monopólicas relativas o concentraciones ilícitas corresponderán al 8% de sus ingresos.
• En cambio, serán del 10% de sus ingresos para quien no obedezca la orden de eliminar una barrera de competencia, y del mismo porcentaje para los agentes que incumplan las condiciones fijadas en la resolución de una concentración.
• La sanción de desincorporación de activos aplicará únicamente a los agentes económicos que reincidan en la ejecución de una práctica monopólica o concentración ilícitas y se efectuará en la proporción necesaria para restablecer la competencia en el mercado.
• Las resoluciones de la Comisión sólo podrán ser objetadas por las empresas mediante un amparo directo, en el caso de la desincorporación, la sanción se ejecutarán hasta que se resuelva el juicio.

A FONDO: Lea aquí el documento final de las leyes secundarias en materia de competencia económica.

MÁS INFORMACIÓN: Regular mercados a ciegas, riesgo de Cofece en ley secundaria, nota de Arena Pública de abril 28 de 2014.