Mercados laborales y competencia económica

19-03-2019 17:35

La legislación de competencia es aplicable de manera transversal a todos los sectores de la economía mexicana, así como a todos los mercados que éstos involucran.

Existen excepciones limitadas a la aplicación de la legislación de competencia en México, mismas que se encuentran expresamente identificadas en la Constitución y cuyo alcance está igualmente limitado a los fines de orden público que estas excepciones buscan proteger1.

Tanto en el mundo como en México es común escuchar procedimientos que involucran diferentes mercados de bienes y servicios. Igualmente, es común encontrar en el estudio de concentraciones el análisis de efectos de una concentración en los diferentes mercados que están involucrados. No obstante, pocos actores están al tanto que las disciplinas en materia de competencia económica también aplican a los mercados laborales.

Recientemente la atención de la aplicación de la política de competencia y sus efectos en los mercados laborales ha ganado importancia en el mundo. Como ejemplo de ese interés encontramos que en Estados Unidos se han intensificado los esfuerzos por perseguir penalmente los acuerdos entre empleadores para fijar salarios o para no contratar a los empleados de sus competidores.

Asimismo, en el contexto de las audiencias de consulta pública organizada por la Comisión Federal de Comercio de los Estados Unidos (FTC por sus siglas en inglés), se discuten las acciones que deben de tomar las autoridades en materia de competencia para alcanzar un mejor entendimiento de las políticas que favorecen un mejor desempeño de los mercados laborales.

Igualmente, la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico tendrá en junio de 2019 un foro en el que se tocará preocupaciones en materia de competencia relacionadas con el mercado laboral.

Sin duda, la aplicación de la política de competencia tiene efectos sobre el desarrollo de los mercados laborales:

(i) puede proteger a los profesionales o trabajadores de distorsiones artificiales derivados de acuerdos ilegales entre empleadores (prácticas monopólicas absolutas); (ii) puede proteger a los profesionales de restricciones impuestas verticalmente para limitar de manera irrazonable su ámbito de actuación y que buscan desplazar a otros agentes del mercado (prácticas monopólicas relativas); o (iii) pueden proteger una potencial explotación de salarios o condiciones laborales de profesionistas como resultado de una  concentración entre sociedades que sumen poder monopsónico (poder como demandantes) en el empleo de cierto tipo de perfiles (control de concentraciones).

 

A.-  Acuerdos entre empleadores (prácticas monopólicas absolutas)

Esta área es en la que más casos en materia de competencia económica podemos encontrar en el mundo. En particular en Estados Unidos este tipo de acuerdos han sido materia de diversos procedimientos.

El 2016 la División Antimonopolios del Departamento de Justicia de los Estados Unidos (DOJ por sus siglas en inglés) y la FTC emitieron lineamientos en los que dejaron claro que los “acuerdos de no contratación” (“no poaching”) -a través de los cuales los empleadores acordaban no “robarse” empleados entre sí- o cualquier otro acuerdo entre éstos que impliquen fijar salarios o condiciones de contratación, podrían ser perseguidos penalmente como una restricción injustificada a la luz de la legislación de competencia (Véase “Antitrust Guidance for Human Resource Professionals").

Previo a la emisión de estos lineamientos,  los acuerdos entre empleadores fueron tramitados por vía civil y condenados al pago de daños punitivos. Por ejemplo, en el 2010 el DOJ inició un procedimientos que involucraba “acuerdos de no contratación” entre 6 grandes empresas de tecnología (Adobe Systems Inc., Apple Inc., Google Inc., Intel Corp., Intuit Inc. y Pixar)2.

Para el DOJ, este acuerdo eliminaba la competencia para atraer empleados altamente calificadas con efectos nocivos para los mismos al privarlos de poder considerar mejores oportunidades laborales. Este procedimiento culminó con un acuerdo judicial.

Recientemente, el  pasado 8 de marzo de 2019, un Juez de Distrito declaró que la National Collegiate Atlhetic Association (NCAA) y sus 11 conferencias violaron la legislación de competencia por establecer acuerdos que involucraban apoyos para reclutar jugadores universitarios de futbol americano.

Así, desde la perspectiva de competencia, las empresas compiten para contratar y retener talento. Esto independientemente de si las empresas ofrecen los mismos productos o servicios. De esta forma, la legislación de competencia también se aplica al mercado laboral aun cuando los acuerdos tengan  la intención de reducir costos.

En el caso de México, el mercado laboral y los acuerdos que alcancen los empleadores para limitar la oferta de trabajo no están exentos de la aplicación de la ley. En efecto, el artículo 53 de la Ley Federal de Competencia Económica califica como una violación todo acuerdo entre competidores para fijar pecios (en este caso salarios), restringir la oferta (en este caso número de empleados, o dividirse proveedores (en este caso empleados) o intercambiar información con alguno de estos objetos o efectos.

De hecho, el pasado 29 de junio de 2018, la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) inició el primer procedimiento que investiga la posible realización de acuerdos que pudieran configurar una práctica monopólica absoluta en el mercado de fichaje de jugadores profesionales de futbol en México3. De conformidad con la prensa, la investigación de COFECE involucra el llamado supuesto “Pacto de Caballeros” conforme al cual un jugador a punto de terminar un contrato no puede negociar con otro club si éste no está de acuerdo o recibe una compensación a cambio.

Este caso es el primero que involucra el análisis de supuestas restricciones en el mercado laboral. El inicio de este caso constituye una importante alerta para las empresas que, de una u otra forma,  acostumbran discutir con sus competidores u otros empleadores, información sensible relativa a sus políticas laborales. En efecto, recordemos que en México, este tipo de intercambios entre competidores son ilegales por sí mismos, por lo que la autoridad no reconoce ninguna razón legítima para realizarlos.

 

B.- Restricciones verticales con efectos anticompetitivos o abuso de poder (prácticas monopólicas relativas)

Las restricciones verticales u otras limitaciones impuestas por demandantes de servicios o por algunas asociaciones de profesionales, no necesariamente tienen efectos anticompetitivos o son contrarios a la legislación de competencia. No obstante, pudiera darse el caso que algunas restricciones pudieran tener el objeto o efecto de generar barreras a la competencia o a desplazar a determinados agentes sin tener una razón legítima de negocios.

La legislación mexicana identifica este tipo de prácticas que excluyen a otros agentes o les erigen barreras significativas a la competencia como prácticas monopólicas relativas y están reguladas en los artículos 54, 55 y 56 de la Ley Federal de Competencia Económica. En México, no hay precedente alguno que involucre a los mercados laborales. En el mundo, también la experiencia es aparentemente muy limitada.

En el caso de la Comisión Europea, existe el antecedente de violaciones a la legislación de competencia europea por parte de la Unión Internacional de Patinadores cuyas reglas imponía severas multas a los atletas que participaban en competencias de patinaje de velocidad que no estaban autorizadas por la Unión.

En este caso, a pesar de no poner una sanción monetaria, la Comisión Europea ordenó a la Unión a modificar sus reglas ya que éstas imponían una restricción que no podía explicarse por algún objetivo legítimo sino que respondía a sus propios intereses comerciales. Con ello, se limita también la posibilidad de que organizadores independientes, promuevan alternativas adicionales de competencias en beneficio del público y los propios atletas.

Si bien, es difícil imaginar un caso que involucre la comisión de prácticas monopólicas relativas entre una empresa y sus empleados, sí existe la posibilidad que algunos agentes económicos impongan restricciones ilegitimas a profesionales independientes y a atletas que afecten su potencial desarrollo y que, además, excluya a otros agentes del mercado como es el caso de la Unión Internacional de Patinadores.

 

C.- Concentraciones

En México, como en la mayoría de los países que cuentan con una legislación de competencia apegada a las mejores prácticas internacionales, las fusiones o concentraciones de empresas que –por su tamaño- actualicen ciertos umbrales, requieren la previa autorización de la autoridad de competencia4.

Para autorizar la concentración, la autoridad de competencia deberá cerciorarse que la misma no tendrá efectos contrarios a la competencia. En el caso de México, la autoridad deberá de revisar que ésta no tenga como objeto o efecto dañar o limitar la competencia y libre concurrencia respecto de los bienes o servicios iguales, similares o substancialmente relacionados a los involucrados5.

Para el análisis de las concentraciones, las autoridades de competencia aplican otras disposiciones de la Ley y descansan en metodologías económicas y otros procesos que han desarrollado internamente.

Actualmente, las autoridades de competencia se han limitado a analizar si las restricciones incluidas en los acuerdos de no competencia para “no contrarar”  (no solicitation) a los empleados de la empresa adquirida son razonables como una restricción accesoria a la misma.

En efecto, en el caso de México, COFECE considera que estas cláusulas en el contexto de una concentración son legítimas en la medida que protejan el conocimiento, el capital humano y el valor del negocio transferido y sólo se pronuncia cuando éstos se equiparen a las cláusulas de no competencia que deberán estar debidamente limitados.

No obstante, el análisis de los efectos de una concentración en un determinado mercado laboral ha estado generalmente ausente del análisis, no sólo en México, sino aparentemente también en el mundo.  

Hipotéticamente, una concentración que involucrara a dos grandes demandantes de fuerza laboral calificada (monopsonios) pudiera ser condicionada o bloqueada. Por otro lado, las autoridades de competencia han considerado como eficiencias derivadas de una concentración la reducción significativa en costos que pudiera implicar una reducción importante derivada de la plantilla laboral. Por otro lado, un mercado en competencia genera nuevas oportunidades para la entrada de nuevas empresas y, con ello, mayores oportunidades laborales.

Así, aun cuando la política de competencia no ha estado ajena de alcanzar los mercados laborales, es predecible que el clamor por una reevaluación y aplicación más efectiva de la política de competencia en estos mercados se agudice.

De esta forma, por una parte, las empresas deben considerar adoptar mejores prácticas para limitar riesgos incluyendo acciones proactivas para capacitar a sus empleados, incluyendo el área de recursos humanos sobre potenciales violaciones que afecten el mercado laboral; y por parte de las autoridades, éstas deben analizar con más detalles el alcance y los límites de la política de competencia respecto de su incidencia de los mercados laborales –desde un punto de vista de abogacía pero también de aplicación- tomando en consideración los desafíos del mundo frente a la automatización e innovación de procesos.

Sin duda, esto constituye un importante reto.

 

Twitter: @L0jeda


1. Véase artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como los artículos 6, 7 y 8 de la Ley Federal de Competencia Económica. En particular, respecto en relación con los mercados laborales, ambos ordenamientos legales establecen que “no constituirán monopolios las asociaciones de trabajadores constituidas conforme a la legislación de la materia para la protección de sus propios intereses.

2. El DOJ refiere a que las partes acordaron crear una lista de empleados que no pueden ser contratados por los demás a la que denominaron “Do Not Call List”.

3. Extracto de inicio de la investigación IO-002-2018 publicada en el Diario Oficial de la Federación el pasado 7 de noviembre de 2018.

4. Véase artículo 86 de la Ley Federal de Competencia Económica.

5. Véase artículo 62 de la Ley Federal de Competencia Económica.