Reflexiones de una Ex-reguladora independiente

Más allá de la autonomía (lucha por centralizar el poder) de los órganos reguladores y la división moderna de poderes (pesos y contrapesos)  hay un análisis de fondo pendiente sin el cual no se debe modificar y mucho menos debilitar o eliminar órgano regulador alguno en México. 

Se ha escrito y hablado más de órganos reguladores mexicanos en las últimas dos semanas que en el último lustro, pero a un nivel muy superficial e ideológico, de filias o fobias, centrando el discurso en la o las agencias reguladoras y las personas que las encarnan.

Esa discusión será estéril y distrae de la cuestión realmente de fondo: ¿Cómo resolver eficaz y eficientemente problemas tanto de fallas de mercado (falta de competencia efectiva incluida), como de tutela efectiva del interés público: salud, consumidores y usuarios de servicios públicos, medio ambiente, estabilidad financiera, protección de la niñez y otros grupos vulnerables, sin generar otras fallas o males mayores?

La crisis del Estado Regulador del siglo XXI y con él la del Estado en su conjunto, se puso de manifiesto a nivel global luego de la crisis financiera global del 2008 de la que 10 años después no acabamos de salir¹ y lo que es peor, de la que aparentemente no se han aprendido lecciones que permitan evitar o reducir significativamente los riesgos de una nueva crisis y se ha procedido, al menos en Estados Unidos, a desregular y desmantelar la agencia reguladora del sector financiero creada gracias a Elizabeth Warren, luego del fracaso del “too big to fail”.

¿Por qué crisis? Porque falta un impostergable debate transversal (multisectorial) informado, honesto y profundo que integre teoría y praxis sobre problemas socioeconómicos en la era de la economía de datos, administración pública, regulación y órganos reguladores para remediarlos. En México este debate es especialmente urgente e importante antes de seguir desmantelando, descalificando o eliminando o de crear incluso, nuevos órganos reguladores.

Como pueden apreciar me he referido a una crisis global, tan es así que la OCDE ha puesto un reciente énfasis y sentido de urgencia en la cooperación internacional para la mejora regulatoria y tratados comerciales como el hoy firmado por México, Canadá y los Estados Unidos incluyen sendos capítulos de mejora regulatoria y competencia económica.

En muchas jurisdicciones con tradición regulatoria de más de un siglo como el Reino Unido, este debate ya ha iniciado y aquí es en donde México se diferencia y no para bien. 

Los órganos reguladores y de competencia económica mexicanos son jóvenes, heterogéneos, no responden a una lógica única y son resultado de negociaciones políticas no muy transparentes y en las que el interés público a veces es sacrificado ante el poderoso cabildeo.

Nacieron luego de distintas crisis sectoriales o políticas en distintas décadas y con resistencia de regulados y de políticos, los primeros por no querer que les dicten reglas ni que les sancionen por meter el pie a los competidores entrantes y los segundos por no perder cotos de poder y control de las más poderosas industrias.

Unos nacieron copiando, pero a medias, modelos y regulación extranjeros, otros nacieron capturados e infiltrados por los entes regulados o por profesionistas con años en la administración pública centralizada o paraestatal más interesados en una carrera política, pues ¿en un inicio en dónde encontrar expertos en una materia técnica especializada si no era en los monopolios privados gubernamentales si no había -o hay- una industria realmente? ¿En dónde reclutar por ejemplo ingenieros o administradores conocedores si no en Telmex, CFE, Pemex y Ferrocarriles Nacionales de México?

Sin ahondar en los inconsistentes y reactivos modelos de  diseño institucional de los órganos reguladores constitucionalmente autónomos mexicanos (OCA)² y de las leyes secundarias que los rigen, sí me atrevo a adelantar la hipótesis de que esas inconsistencias y sesgos obedecen a negociaciones políticas y partidistas en el Congreso de la Unión y a un agresivo y exitoso cabildeo de las industrias reguladas cuyos representantes incluso llegan a ser integrantes del Poder Legislativo:

Senador concesionario de televisión, senadora representante o familiar o accionista de un concesionario o  miembro de una Cámara, o diputado del sindicato petrolero o de electricistas, o diputada empresaria de modo que el primer conflicto de intereses alarmante y sin control de calidad alguno en el proceso legislativo se da en el seno del Poder legislativo a la hora de crear a nivel constitucional o legal órganos reguladores o de insertar en leyes formales regulación técnica y económica sesgada que, ya lo dijo la Suprema Corte, no le corresponde al Legislativo.

Así las cosas, tenemos órganos reguladores con autonomía constitucional y otros sin ella a pesar de que, por ejemplo, tanto IFT como la CRE y la CNH regulan sectores y redes altamente concentrados, con barreras de entrada, con insumos esenciales, y que necesitan regulación  económica que fomente una competencia con piso parejo, con obligaciones de acceso, con supervisión a las prácticas de los incumbentes, con regulación asimétrica y licitaciones públicas de bienes y contratos del Estado que faciliten la libre concurrencia y libre competencia en beneficio del Estado y  de los consumidores, así como regulación técnica sea para brindar bienes y servicios seguros y de calidad, sea para evitar abusos y engaños al consumidor y accidentes que impacten en las personas, el medio ambiente y el patrimonio individual y colectivo.

Tenemos también órganos colegiados cuyo órgano máximo de gobierno -consejeros o comisionados- nombra el Senado, otros los nombra el Ejecutivo y los ratifica el Senado, algunos solo hacen una presentación para defender su postulación, otros requieren ser postulados por la sociedad civil, y otros como los comisionados del IFT y la COFECE, se auto postulan lo cual es mucho más democrático, si reúnen los requisitos constitucionales, pasan un cuádruple filtro de requisitos, experiencia, credenciales académicas y no vinculación de 3 años con la industria o haber ocupado algunos contados cargos públicos, más un  examen técnico como de seis horas.

En unos casos el comisionado que preside el OCA es nombrado por el Senado, en otros por sus colegas, en forma rotativa en algunos casos su nombramiento es de 9 años, en otros de 7, unos rinden cuentas de una manera ante el Senado, otros dan además informes de actividades, otros no tanto; los actos de autoridad de estos OCA por ser parte del Estado, en algunos casos son revisables mediante un recurso de reconsideración o revisión, en otros únicamente en amparo indirecto sin que proceda la suspensión y por actos definitivos, no intraprocesales, con grandes impactos a los regulados.

En fin, este nivel de parches que impactan en la efectiva tutela del interés público y de los derechos al debido proceso de los regulados, no puede continuar, debe homogeneizarse a nivel constitucional y para ello, es necesario, insisto un debate plural, profundo y prospectivo, claramente transexenal que incluya las siguientes cuestiones:

1. Qué problemas se pretenden resolver mediante la regulación? Fallas de mercado? Protección del medio ambiente, la salud, la niñez, el consumidor o la seguridad y calidad de infraestructuras, redes, bienes y servicios públicos?

2. Los entes reguladores mexicanos y la Administración pública federal -que dicta centenares de reglas materialmente legislativas, y con no pocos rasgos de clientelismo cortoplacista y sesgo-, ¿están conscientes de que su misión no es balancear intereses privados sino alinear éstos al interés público bajo principios de legalidad, proporcionalidad, razonabilidad, necesidad, imparcialidad y otros principios constitucionales que apuntalan la actuación de las autoridades?

3. ¿Hay claridad sobre qué es el interés público y cual es el rol de la regulación y el regulador en la tutela efectiva del interés público?

4. ¿Con qué indicadores debemos evaluar la regulación y a los OCA?

5. ¿Quien evalúa ex post la regulación del Ejecutivo Federal y con qué indicadores?

6. ¿Ya consultaron con la Comisión Nacional de Mejora Regulatoria qué tantas reglas federales de la Administración Pública tenemos? ¿ cuál es su impacto en la competencia, en el bienestar del consumidor y del productor y si ha aumentado o disminuido en los últimos diez años?

7. Puede y/o debe el Poder Ejecutivo y sus dependencias y órganos desconcentrados seguir regulando y/o controlar y revisar los actos de los órganos reguladores desconcentrados como la CRE? ¿con qué métodos, procesos, personal, criterios y objetivos?

8. Cuál debe ser la responsabilidad  jurídico-patrimonial  y política del Estado si fracasa en sus objetivos de Estado regulador o más aún si elimina al Estado regulador y sacrifica el interés público?

9. Qué tipo de regulación es la más eficaz y eficiente?

           A. La de control estricto de “hacer o no hacer” y supervisión invasivos?  Tiene las capacidades el órgano para vigilar y hacer valer y sancionar las infracciones a la regulación de modo que logre cambios en el comportamiento de los regulados y los consumidores?

           B.  La regulación basada en incentivos?

           C.  La que apuesta a que el regulado se autorregulará con compromiso, convicción y ética porque él sabe mejor? ¿Sabe mejor maximizar su rentabilidad e influencia o maximizar el beneficio social?

           D.  La regulación basada en la probabilidad y gravedad de riesgos que es la tendencia actual en el mundo avanzado pero que en México muy poco se conoce?

Sin responder con información veraz y actualizada las anteriores preguntas a la luz de estudios de casos, no podemos decidir crear, eliminar, modificar o sacrificar un órgano regulador y mucho menos quitarle su autonomía o descalificarlo.

El Poder Legislativo no debe ya crear, modificar y mucho menos eliminar órganos constitucionales autónomos sin antes abrir un debate profundo sobre los objetivos, justificación, diseño y costo-beneficio de los OCA.

Asimismo, es hora de discutir, si, como lo sugiere en su estudio el Dr. José Luis Caballero³, debería reformarse nuestra Constitución para incluir ciertos elementos mínimos comunes a todos los OCA en cuanto a su estructura y  diseño, objetivos, suficiencia presupuestal, principios rectores, proceso de selección de su órgano máximo de gobierno,  cómo lidiar con conflictos de interés y captura, grado de transparencia, forma de medir su impacto y rendir cuentas por resultados y métodos, órganos internos de control semejantes, medios de defensa frente a sus actos. 

Tenemos que reconocer que en México y el mundo el surgimiento de los OCA fue la respuesta ante la ineficacia, corrupción y falta de profesionalización y capacitación de la administración públicas para actuar oportunamente ante fallas de mercado en las industrias liberalizadas y privatizadas y las ineficiencias de los monopolios públicos.

Por décadas hubo decisiones sexenales pendulares y más dirigidas a proteger y rescatar industrias e industriales de la competencia nacional y extranjera (eso ha sido la política industrial mexicana del pasado) que a maximizar el bienestar general y la productividad e innovación de la industria y el comercio nacionales.

Ante ello se vio la necesidad de crear órganos reguladores especializados, técnicos, alejados de criterios políticos que no sean removidos por hacer bien su trabajo. Sinceramente considero que el saldo ha sido positivo, que hay logros en materia de competencia, de telecomunicaciones, de transparencia, de estabilidad monetaria, de información estadística, de opciones en materia de hidrocarburos y energía eléctrica para consumidores finales e intermedios aunque en esta materia apenas se estaba empezando.

El único órgano constitucional autónomo que en mi opinión habría que replantear por completo pero con el mismo tipo de ejercicio y diagnóstico arriba propuesto, son los Tribunales Agrarios ¿Por qué hacerlos autónomos del Poder Judicial?

Reconozco que lo político permea todo órgano del Estado y que todo órgano es capturable no solo por intereses privados y políticos, sino por prejuicios, predisposición psicológica, ideología, fobias, ceguera de taller, y condición humana en general. Hay técnicas, procesos y sistemas para atenuar esta persuasión no basada en la razón. La “regla de contacto” no es una de ellas por cierto, no como se diseñó en la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, es perversa e ingenua a la vez.

Dicho lo anterior, sospecho sin embargo, que la predominancia de criterios políticos y el peso específico de intereses de grupos poderosos para influir en política pública sea a través de leyes, reglamentos del Ejecutivo, misceláneas, decretos y decisiones gubernamentales está más presente en la Administración pública que en los OCA. Ello nos lleva a la décima interrogante:

10. ¿Qué fracasos, omisiones, conflictos de interés o motivaciones políticas y clientelares perversas podemos documentar dentro de la Administración Pública Federal mexicana que encienden un foco rojo?

Si es que se está pensando en apartarse del Estado regulador hacia un modelo de hace unas cuatro décadas cuando la economía y el comercio eran locales, la industria nacional, protegida, abusiva del consumidor y no digital, no me imagino qué modelo que no viole la Constitución y los tratados comerciales ya firmados por México podrían funcionar al bienestar social que no es igual que el bienestar del productor aunque si lo incluye.

¿Cómo haría el Poder Ejecutivo de hoy para convertirse en un regulador de excelencia capaz de lograr los objetivos de crecimiento económico con igualdad, bienestar social, inversión e innovación sin que cada seis años cambien las reglas, criterios y personal no especializado? 

¿Cómo reclutar talento imparcial con bajos sueldos y la amenaza por demás inconstitucional de que un especialista no puede trabajar diez años en el sector privado regulado⁴? Prohibir, prohibir, prohibir no es un buen modelo regulatorio por cierto, no cambia conductas.